23.8.2008   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 216/1

2.1.

De ECB stelt om de volgende redenen een verdere wijziging voor van artikel 9, lid 1, van Richtlijn 98/26/EG. Op grond van artikel 9, lid 1 worden de rechten van de ECB en de centrale banken van de lidstaten op aan hen verstrekte zakelijke zekerheden niet aangetast door insolventieprocedures tegen de deelnemer of wederpartij die de zakelijke zekerheden heeft gesteld. Ter voldoening van deze rechten mogen die zakelijke zekerheden worden uitgewonnen. Er zou enige onduidelijkheid ontstaan indien artikel 9, lid 1 zo zou worden geïnterpreteerd dat de zakelijke zekerheden die zijn gesteld in verband met transacties van de centrale bank, met inbegrip van noodtransacties, alleen worden afgeschermd tegen de effecten van insolventieprocedures tegen een deelnemer of wederpartij van de centrale bank die de centrale bank de zakelijke zekerheden heeft gesteld. Bij het beoordelen van de bescherming van zakelijke zekerheden die aan centrale banken worden gesteld voor krediettransacties van centrale banken op grond van Richtlijn 98/26/EG, rijst onzekerheid over de vraag of de aan centrale banken verleende bescherming zich uitstrekt tot het stellen van zakelijke zekerheden die afkomstig zijn van een derde die geen deelnemer is in een door een centrale bank geëxploiteerd systeem of wederpartij van een centrale bank is.

2.2.

Thans schijnt het zo te zijn dat sommige lidstaten artikel 9, lid 1, van Richtlijn 98/26/EG hebben omgezet op een wijze die geen bescherming biedt voor aan centrale banken gestelde zekerheden door een derde die geen deelnemer of wederpartij is van de centrale bank, terwijl in de meeste lidstaten de omzetting van artikel 9, lid 1 inhoudt dat door dergelijke derden aan centrale banken gestelde zakelijke zekerheden uitdrukkelijk worden beschermd. Daarnaast hebben sommige lidstaten de formulering van de betreffende bepaling letterlijk omgezet, en is het afhankelijk van interpretatie of in deze rechtsgebieden door dergelijke derden aan centrale banken gestelde zekerheden zijn beschermd.

2.3.

Gezien het voorgaande, zou het verhelderen van de formulering van artikel 9, lid 1, van Richtlijn 98/26/EG de geharmoniseerde afscherming verzekeren van zakelijke zekerheden die aan centrale banken worden gesteld door een derde met inbegrip van, maar niet beperkt tot, partijen die gelieerd zijn aan de deelnemers in een door een centrale bank geëxploiteerd systeem of wederpartijen van een centrale bank. Dit zou rechtszekerheid bewerkstelligen ten aanzien van door zekerheid gedekt krediet dat door centrale banken wordt verschaft en, meer specifiek, moderne diensten voor liquiditeitspooling, bijvoorbeeld in TARGET2, beschermen tegen de insolventie van een derde die zakelijke zekerheden stelt namens een deelnemer in een systeem van een centrale bank. Deze herziening zou met name van belang kunnen zijn voor liquiditeitstransacties van een centrale bank in tijden van financiële moeilijkheden, waarin verwacht kan worden dat door een derde namens een wederpartij zekerheden gesteld zouden kunnen worden voor aan die wederpartij verschafte liquiditeiten.

3.1.

Artikel 2, onder f) van Richtlijn 98/26/EG staat lidstaten toe een „indirecte deelnemer” te beschouwen als een „deelnemer”, indien zulks in het licht van het systeemrisico noodzakelijk is en op voorwaarde dat de indirecte deelnemer bij het systeem bekend is. Het vereiste van „bij het systeem bekend” zijn is nuttig, aangezien het systeem anders niet in staat zou zijn vast te stellen welke indirecte deelnemers binnen de reikwijdte van aan het systeem toegekende bescherming vallen. Daarom dient in de definitie van „indirecte deelnemer” een voorwaarde te worden opgenomen die vereist dat indirecte deelnemers bekend dienen te zijn bij de systeemexploitant. Dit zal ook een verlichting betekenen van de verplichting van de systeemexploitant op grond van de tweede alinea van artikel 10 om aan de lidstaat waarvan het recht van toepassing is, mededeling te doen van de deelnemers aan het betreffende systeem, eventuele indirecte deelneming daarbij inbegrepen, alsmede van iedere verandering in het deelnemersbestand.

3.2.

Om twijfel uit te sluiten, dienen de definities van zowel deelnemer als indirecte deelnemer te worden gewijzigd om duidelijk te maken dat deze definities uitputtend zijn en alleen de specifieke soorten entiteiten omvatten die door de gedefinieerde termen worden opgesomd. Eventuele verschillen in toepassing zouden de door Richtlijn 98/26/EG aan grensoverschrijdend werkende systemen verleende bescherming in gevaar kunnen brengen.

3.3.

De term „systeem” in de definities van deelnemer en indirecte deelnemer dient, waar van toepassing, eveneens te worden vervangen door de nieuw gedefinieerde term „systeemexploitant”, omdat systemen gewoonlijk geen rechtspersoonlijkheid bezitten en het de systeemexploitant is die optreedt als deelnemer in een ander systeem en aldus wederzijdse deelname tussen systemen verzekert.

4.1.

De definitie van een systeem in artikel 2, onder a), van Richtlijn 98/26/EG dient te worden gewijzigd. De term „systeem” dient het volledige scala van bestaande regelingen afdoende weer te geven, zodat de door Richtlijn 98/26/EG verleende bescherming voor een zo groot mogelijke verscheidenheid aan systemen zal gelden, en daardoor het systeemrisico minimaliseren. Met name geeft de huidige definitie in het eerste en tweede streepje van artikel 2, onder a) de manier waarop een meerderheid van systemen wordt ingesteld, niet nauwkeurig weer. Voor de meeste systemen is de regeling waarbij het systeem is ingesteld, niet eenvoudigweg een contract tussen deelnemers, maar een stel regels en regelingen voor de exploitatie van het systeem zoals vastgesteld door de systeemexploitant of bij rechtshandelingen. Van de deelnemers wordt verwacht dat ze zich aan deze regels houden. Systemen die gebaseerd zijn op een multilaterale contractuele regeling zijn de uitzondering en niet de regel zoals aangenomen in de huidige formulering van artikel 2, onder a). Een systeemexploitant, zoals een centraal effectendepositosysteem, effectenbeurs of centrale bank, zet een systeem in het algemeen eenzijdig op. In deze context dient artikel 2, onder a) zo te worden geformuleerd dat een formele regeling hetzij bij contract, hetzij bij algemene handelsvoorwaarden of bij wetgeving, d.w.z. wet of uitvoeringsverordening, kan worden vastgesteld. De definitie van een systeem dient daarom te verwijzen naar een formele regeling „die drie of meer deelnemers omvat”, in plaats van „tussen” drie of meer deelnemers, en deze verandering maakt een overeenkomstige wijziging noodzakelijk van het tweede streepje van artikel 2, onder a).

4.2.

Bij de huidige definitie van een systeem is onduidelijk of verrekeningssystemen zoals centrale tegenpartijen of clearing houses op grond van Richtlijn 98/26/EG worden beschermd tegen systeemrisico. Ofschoon een aantal lidstaten, om onzekerheid te vermijden, verrekeningssystemen bij de Commissie heeft aangemeld, zoals bepaald in het derde streepje van artikel 2, onder a), dienen de woorden „verrekenen of” te worden ingevoegd vóór „uitvoeren van overboekingsopdrachten” in het eerste streepje van artikel 2, onder a), zodat dit type entiteiten ook duidelijk kunnen worden beschouwd als op zichzelf staande systemen.

4.3.

Voorts dient de term systeem flexibel te worden gedefinieerd om eventuele toekomstige ontwikkelingen in de organisatie van systemen te bestrijken. De term dient met name voldoende ruim te worden gedefinieerd zodat een toekomstig systeem er door wordt bestreken dat wellicht door het Eurosysteem ontwikkeld wordt of door de ECB wordt aangemerkt na te zijn ingesteld bij een rechtsinstrument van de ECB dat voor deelnemers bindend is op grond van een met de ECB aangegane regeling en waarop het recht van een lidstaat van toepassing is. In elk geval dient een bij een rechtsinstrument van de ECB ingesteld systeem ook binnen de definitie te vallen van de term systeem in artikel 2, onder a), van Richtlijn 98/26/EG.

5.1.

De ECB is van mening dat het begrip „tijdstip van invoering” in een systeem voor de toepassing van artikel 3, lid 3 van Richtlijn 98/26/EG verheldering behoeft. Inzonderheid, artikel 3, lid 3 stelt dat het tijdstip van invoering van een overboekingsopdracht in een systeem wordt bepaald volgens de regels van dat systeem. Het tijdstip van invoering zelf is niet gedefinieerd en varieert derhalve tussen systemen zowel wat betreft de definitie ervan als het daadwerkelijke tijdstip van invoering. Indien het nationale recht dat op het systeem van toepassing is, het tijdstip van invoering definieert, moeten de regels van het systeem in overeenstemming zijn met dergelijke definities. Nationaal recht dient echter voldoende flexibel te zijn opdat systeemregels betreffende het tijdstip van invoering kunnen worden aangepast om rekening te houden met de specifieke aard van de transacties van een bepaald systeem en geavanceerde afwikkelings- of optimaliseringsprocedures te beschermen. Verder is het belangrijk dat tussen interoperabele systemen de regels van alle betrokken systemen het mogelijk dienen te maken het tijdstip van invoering met voldoende flexibiliteit te definiëren om afwikkeling tussen systemen onderling te beschermen en derhalve interoperabiliteit te verzekeren. De ECB beveelt aan artikel 3, lid 4 te verhelderen om een eventuele onduidelijkheid weg te nemen ten aanzien van het feit dat systemen een bepaalde mate van vrijheid hebben in het specificeren van het aangewezen tijdstip van invoering, zonder hierbij te worden ingeperkt door nationaal recht dat star kan zijn en moeilijk te veranderen. Soortgelijke overwegingen gelden voor het begrip onherroepbaarheid voor de toepassing van artikel 5 van Richtlijn 98/26/EG.

5.2.

De ECB onderschrijft de wijzigingen betreffende interoperabele systemen, gezien aantal en belang van dergelijke systemen sinds de goedkeuring van Richtlijn 98/26/EG aanzienlijk zijn toegenomen. Met name zijn systemen direct en zelfs indirect onderling gekoppeld en hebben zij toegang tot andere systemen als deelnemers of via andere interfaces. De ECB suggereert echter de term „systeem” in de definitie van „interoperabel systeem” te vervangen door „regelingen” tussen twee of meer systemen om te zorgen dat alle mogelijke typen verbindingen worden bestreken terwijl tegelijkertijd wordt vermeden dat de indruk wordt gewekt dat een nieuwe categorie systemen wordt gecreëerd. Om een praktisch voorbeeld te geven, de TARGET2-betalingsinfrastructuur (3) van het Eurosysteem bestaat uit een groot aantal juridisch onderscheiden betalingssystemen die onderling zijn gekoppeld via één enkel technisch platform gebaseerd op een ECB richtsnoer. Voorts zijn meer dan 60 andere systemen, waaronder die van landen buiten het eurogebied, aan TARGET2 aangesloten hetzij als deelnemer of via bilaterale regelingen via de ancillary system interface.

9.1.

De ECB verwelkomt nadrukkelijk de voorgestelde wijzigingen van Richtlijn 2002/47/EG, waar ze beogen het gebruik van kredietvorderingen als zekerheid door centrale banken te vergemakkelijken. Deze wijzigingen versterken de juridische positie van centrale banken in de Europese Unie bij het nemen van kredietvorderingen als zekerheid, gezien de overigens niet-geharmoniseerde samenstellen van regels betreffende kredietvorderingen in de verschillende rechtsgebieden van de EU. De mogelijkheid om kredietvorderingen als zekerheid te gebruiken in transacties met de centrale bank is van groot belang voor kredietinstellingen in het eurogebied, die grote bedragen aan kredietvorderingen op hun balans hebben staan. Het zou van groot belang zijn voor het Eurosysteem om kredietvorderingen als zekerheid te kunnen gebruiken onder de door Richtlijn 2002/47/EG ingestelde regeling, en daarmee een informele en efficiënte operationele verwerking van die vorm van activa vergemakkelijken, met name via elektronische middelen en ook in grensoverschrijdende constellaties. De ECB bepleit hierbij daarom de tekst aan te nemen zoals voorgesteld door de Commissie zonder de lidstaten enigerlei opties voor implementatie te verlenen, die de rechtsgeldigheid en rechtszekerheid van het nemen van dergelijke zekerheden zouden ondermijnen.

9.2.

De voorgestelde wijzigingen in lid 4, onder a), van Richtlijn 2002/47/EG beperken de toepasbaarheid ervan tot kredietvorderingen die beleenbaar zijn voor krediettransacties van centrale banken. Voor de doeleinden van de ECB en het Eurosysteem is dit voldoende. De voorgestelde wijziging gaat echter verder dan het gebruik van kredietvorderingen enkel voor transacties van centrale banken, waar ze voorstelt de regels van Richtlijn 2002/47/EG van toepassing te laten zijn op elke kredietvordering die beleenbaar zou kunnen zijn voor krediettransacties van centrale banken in de EU. Er rijst een kwestie van transparantie over de mate waarin de voorgestelde wijziging zekerheidsnemers die geen centrale bank zijn, ook zou toestaan dergelijke voor krediettransacties van centrale banken beleenbare kredietvorderingen voor zekerheidsdoeleinden te gebruiken. Met name is het mogelijk dat niet alle centrale banken van de EU gemakkelijk toegankelijke beleenbaarheidscriteria hebben voor het accepteren van kredietvorderingen als zekerheid, hetgeen het voor een zekerheidsnemer die geen centrale bank is, moeilijk zou maken op een efficiënte manier te bepalen of de kredietvordering die hij van plan is te belenen, daarvoor in feite in aanmerking komt. Voorts zouden de beleenbaarheidscriteria die gebruikt worden door het Eurosysteem en de centrale banken buiten het eurogebied, kunnen verschillen en zouden dergelijke criteria in de loop der tijd ook kunnen worden gewijzigd. Bijgevolg, om de rechtszekerheid en gelijke concurrentieverhoudingen in de hele EU te verzekeren, beveelt de ECB aan dat een eenvoudige en uniforme definitie dient te worden vastgesteld voor door Richtlijn 2002/47/EG bestreken kredietvorderingen die dergelijke kredietvorderingen niet koppelt aan door de centrale banken gebruikte beleenbaarheidscriteria. Een dergelijke definitie van kredietvorderingen voor het afbakenen van het toepassingsgebied van Richtlijn 2002/47/EG dient ruim genoeg te zijn om kredietvorderingen te omvatten die door het Eurosysteem beleenbaar zijn gemaakt. Indien geen uniforme definitie kan worden vastgesteld, is het in ieder geval belangrijk te verzekeren dat kredietvorderingen die daadwerkelijk aan het Eurosysteem als zekerheid zijn gesteld, onder de nieuwe definitie in Richtlijn 2002/47/EG vallen.

9.3.

In de voorgestelde wijzigingen is geen verduidelijking opgenomen van de regels van conflictenrecht die van toepassing zijn op het grensoverschrijdend gebruik van kredietvorderingen als zekerheid. De huidige tekst van artikel 9 van Richtlijn 2002/47/EG betreffende wetsconflicten heeft alleen betrekking op giraal overdraagbare effecten en is duidelijk niet van toepassing op kredietvorderingen. Voor de grensoverschrijdende verschaffing van kredietvorderingen als zekerheid is het uitermate belangrijk om de van toepassing zijnde regels van conflictenrecht te harmoniseren. Verschillende rechtsgebieden kunnen een rol spelen bij als zekerheid gebruikte kredietvorderingen, bijvoorbeeld dat van de debiteur, de crediteur, de overeenkomst, etc., en om wille van rechtszekerheid dienen de partijen precies te weten welk recht van toepassing is ten aanzien van geldigheid en prioriteit van het verschaffen van kredietvorderingen als zekerheid. Op dit ogenblik zijn de regels van conflictenrecht ten aanzien van gevolgen voor derden van overdrachten van vorderingen in de EU niet geharmoniseerd; er bestaat onzekerheid ten aanzien van het toepasselijk recht en het is mogelijk dat de partijen moeten voldoen aan de vereisten van meerdere rechtsgebieden om enige zekerheid te krijgen ten aanzien van de juridische deugdelijkheid van hun zekerheidsneming. Dit is een belangrijk obstakel en het zou het grensoverschrijdend gebruik in de hele EU van kredietvorderingen als zekerheid zeer vergemakkelijken indien een uniform stel regels van conflictenrecht zou worden overeengekomen voor dergelijke gevolgen voor derden. Aangezien in de Rome I Verordening (7) een dergelijke wijziging niet is opgenomen, is het bijzonder belangrijk dergelijke regels op te nemen in Richtlijn 2002/47/EG. Het hebben van dergelijke gemeenschappelijke regels zou aanzienlijke voordelen opleveren.

9.4.

De ECB doet ook de volgende technische suggesties om consistentie binnen het richtlijnvoorstel te verzekeren ten aanzien van het opnemen van kredietvorderingen onder Richtlijn 2002/47/EG. Om te verzekeren dat niet alleen de overdracht van kredietvorderingen, maar ook de verpanding van kredietvorderingen wordt bestreken door het toepassingsgebied van Richtlijn 2002/47/EG, dient artikel 2, lid 1, onder c) zo te worden gewijzigd dat wordt verwezen naar volledige gerechtigdheid tot financiële zekerheid om te verduidelijken dat het verpanden of bezwaren van kredietvorderingen ook wordt bestreken door de term „financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht”. Voorts dient aan de definitie van financiële instrumenten een verwijzing naar kredietvorderingen in artikel 2, lid 1, onder e) te worden toegevoegd. Tenslotte dient artikel 3 zo te worden gewijzigd dat verwezen wordt naar „overdracht van bezit” naast registratie en kennisgeving in verband met de voorwaarde van geldigheid van een financiëlezekerheidsovereenkomst.