23.8.2008   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

C 216/1

2.1

ECB föreslår att artikel 9.1 i direktiv 98/26/EG ska ändras ytterligare av följande skäl. Enligt artikel 9.1 ska de rättigheter som ECB och medlemsstaternas centralbanker har till en säkerhet som ställs till dem inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart som ställde säkerheten. Sådan säkerhet får realiseras för att tillgodose dessa fordringar. Det skulle uppstå viss oklarhet om artikel 9.1 skulle tolkas som att den säkerhet som ställs i samband med centralbankstransaktioner, inklusive nödfallslikviditet, endast skyddas mot följderna av insolvensförfaranden mot en centralbanks deltagare eller motpart som har ställt säkerheten för centralbankens räkning. När man bedömer skyddet av den säkerhet som ställs till centralbankerna för centralbankers kredittransaktioner i enlighet med direktiv 98/26/EG uppstår det en osäkerhet huruvida det skydd som tillhandahålls centralbankerna omfattar säkerhet som ställts av tredje part som inte är deltagare i ett system som bedrivs av en centralbank eller centralbanks motpart.

2.2

För närvarande förefaller det som om vissa medlemsstater har införlivat artikel 9.1 i direktiv 98/26/EG på ett sådant sätt att en säkerhet som ställs till centralbankerna av en tredje part som inte är någon av centralbankens deltagare eller motparter inte skyddas, medan de flesta medlemsstaterna har införlivat artikel 9.1 så att den uttryckligen skyddar en säkerhet som ställs till centralbanker av en sådan tredje part. I vissa medlemsstater har dessutom ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen införlivats ordagrant, och i dessa jurisdiktioner är det en tolkningsfråga huruvida skyddet omfattar säkerhet som en sådan tredje part ställer till förmån för en centralbank.

2.3

Mot bakgrund av vad som anges ovan skulle ett klargörande av ordalydelsen i artikel 9.1 i direktiv 98/26/EG säkerställa ett harmoniserat skydd av säkerheter som ställs till centralbanker av en tredje part, vilket bland annat, men inte uteslutande, avser närstående bolag till en deltagare i ett system som bedrivs av en centralbank eller centralbanks motpart. Detta skulle säkerställa den rättsliga förutsebarheten vad gäller kredit mot säkerhet som tillhandahålls av centralbanker och framför allt skydda moderna tjänster för likviditetspoolning, t.ex. TARGET2, mot insolvens hos någon tredje part som ställer säkerhet för en deltagare i ett system som bedrivs av en centralbank. Denna förändring skulle vara särskilt betydelsefull för centralbankstransaktioner i likviditetssyfte i tider av finansiella svårigheter, när det kan förekomma att säkerhet som ska ställas för likviditet som tilldelas en motpart ställs av en tredje part för motpartens räkning.

3.1

Enligt artikel 2 f i direktiv 98/26/EG får medlemsstater betrakta en ”indirekt deltagare” som ”deltagare”, om systemrisken motiverar detta och under förutsättning att den indirekta deltagaren är känd av systemet. Att vara ”känd av systemet” är ett ändamålsenligt krav, eftersom systemet annars inte skulle kunna identifiera vilka indirekta deltagare som omfattas av det skydd som systemet garanterar. Det bör därför införas ett förbehåll i definitionen av ”indirekt deltagare” med krav på att indirekta deltagare ska vara kända för systemoperatören. Detta skulle också att göra det lättare för systemoperatören att uppfylla sin skyldighet, enligt andra stycket i artikel 10, att till den medlemsstat vars lag är tillämplig ange deltagarna i systemet inklusive varje eventuell indirekt deltagare och varje förändring med avseende på deltagarna.

3.2

För att undvika tvivel bör definitionerna av såväl deltagare som indirekt deltagare ändras i syfte att klargöra att dessa definitioner är uttömmande och endast omfattar de specifika slags enheter som räknas upp genom de definierade begreppen. Skillnader i tillämpningen skulle kunna äventyra det skydd som direktiv 98/26/EG tillhandahåller för system med gränsöverskridande verksamhet.

3.3

Även begreppet ”system” i definitionerna av deltagare och indirekt deltagare bör i tillämpliga fall ersättas med det nydefinierade begreppet ”systemoperatör”, eftersom systemen vanligtvis inte är juridiska personer och det är systemoperatören som agerar som deltagare i ett annat system och därigenom säkerställer korsvist deltagande mellan systemen.

4.1

Definitionen av ett system enligt artikel 2 a i direktiv 98/26/EG bör ändras. Begreppet ”system” bör på ett adekvat sätt avspegla hela skalan av befintliga arrangemang, så att det skydd som tillhandahålls genom direktiv 98/26/EG omfattar så många olika system som möjligt, och systemrisken därigenom minimeras. Den nuvarande definitionen i den första och andra strecksatsen i artikel 2 a ger framför allt inte någon rättvisande bild av hur majoriteten av systemen har upprättats. I de flesta system är arrangemanget varigenom systemet har upprättats inte enbart ett avtal mellan deltagare, utan en uppsättning regler och bestämmelser för systemverksamheten som antingen har antagits av systemoperatören eller också genom rättsakter. Deltagarna förväntas följa dessa regler. System som baseras på ett multilateralt avtalsarrangemang är undantaget och inte regeln, vilket är utgångspunkten för den nuvarande ordalydelsen i artikel 2 a. En systemoperatör, som en värdepapperscentral, fondbörs eller centralbank, upprättar normalt ett system unilateralt. Mot denna bakgrund bör artikel 2 a utformas så att ett formellt arrangemang kan upprättas antingen genom avtal, allmänna affärsvillkor eller också genom lagstiftning, dvs. genom lag eller genomförandeförordning. I definitionen av ett system bör det därför hänvisas till ett formellt arrangemang ”som omfattar” i stället för ”mellan” tre eller flera deltagare och denna fändring kräver en följdändring av den andra strecksatsen i artikel 2 a.

4.2

Med den nuvarande definitionen av ett system är det oklart om clearingsystem som centrala motparter eller clearingorganisationer skyddas mot systemrisken genom direktiv 98/26/EG. För att undvika osäkerhet har visserligen ett antal medlemsstater anmält clearingsystem till kommissionen i enlighet med den tredje strecksatsen i artikel 2 a, men orden ”genomföra clearing eller” bör ändå läggas till före ”utföra överföringsuppdrag” i den första strecksatsen i artikel 2 a, så att dessa typer av enheter också klart kan betraktas som egna system.

4.3

Vidare bör begreppet system ges en flexibel definition, som kan täcka in alla framtida utvecklingsmöjligheter när det gäller systemens organisation. Framför allt bör definitionen vara tillräckligt vid för att täcka alla framtida system som kan komma att utvecklas av Eurosystemet eller klassas av ECB när det upprättas genom en ECB-rättsakt som är bindande för deltagarna p.g.a. ett arrangemang som ingåtts med ECB och som faller under lagstiftningen i en medlemsstat. Ett system som har upprättats genom en ECB-rättsakt bör hur som helst också falla inom definitionen för begreppet system i artikel 2 a i direktiv 98/26/EG.

5.1

ECB anser att begreppet ”tidpunkt för införande” i ett system i enlighet med artikel 3.3 i direktiv 98/26/EG behöver klargöras. I artikel 3.3 anges att tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i ett system ska bestämmas enligt de regler som gäller för systemet. Själva tidpunkten för införande definieras inte och varierar därför mellan systemen, både vad gäller definition och den faktiska tidpunkten för införande. I de fall där den nationella lagstiftning som reglerar systemet definierar tidpunkten för införande måste systemets regler vara i linje med dessa definitioner. Den nationella lagstiftningen bör emellertid ge utrymme för tillräcklig flexibilitet för att systemreglernas tidpunkt för införande ska kunna ändras med hänsyn till den specifika karaktären i ett visst systems transaktioner och skydda avancerade avvecklings-/optimeringsförfaranden. Mellan samverkande system är det också viktigt att reglerna för samtliga involverade system bör tillåtas fastställa tidpunkten för införande med tillräcklig flexibilitet för att skydda gränsöverskridande avveckling och därigenom säkerställa samverkansförmågan. ECB rekommenderar att artikel 3.4 klargörs på detta sätt för att undanröja eventuella oklarheter när det gäller att systemen har en viss grad av bestämmanderätt för att fastställa lämplig tidpunkt för införande, utan att detta begränsas av nationell lagstiftning, som kan vara stelbent och svår att ändra. Liknande överväganden gäller för begreppet oåterkallelighet i enlighet med artikel 5 i direktiv 98/26/EG.

5.2

ECB stöder ändringarna i fråga om samverkande system, eftersom dessa system har ökat markant både i antal och i betydelse sedan direktiv 98/26/EG antogs. Framför allt har systemen upprättat förbindelser och till och med mellanhandsförbindelser sinsemellan sig och har tillgång till andra system i egenskap av deltagare eller via andra gränssnitt. ECB föreslår emellertid att begreppet ”system” i definitionen av ”samverkande system” ersätts med ”arrangemang mellan två eller flera system” i syfte att täcka alla tänkbara former av förbindelser samtidigt som man undviker att skapa intrycket av att en ny kategori system införs. Ett praktiskt exempel: Eurosystemets betalningsinfrastruktur inom Target2 (3) består av en mängd olika rättsligt åtskilda betalningssystem som kopplas samman genom en enda teknisk plattform med stöd av en ECB-riktlinje. Till TARGET2 har det också anslutits mer än 60 andra system, även i länder utanför euroområdet, antingen genom deltagande eller också genom bilaterala arrangemang via det anslutna systemgränssnittet.

9.1

ECB är mycket positiv till de föreslagna ändringarna av direktiv 2002/47/EG, i de fall där de syftar till att göra det lättare för centralbankerna att använda kreditfordringar som säkerhet. Dessa ändringar ger centralbankerna i Europeiska unionen en säkrare rättslig ställning när de accepterar kreditfordringar som säkerhet, eftersom regelverken för kreditfordringar annars inte är harmoniserade mellan de olika rättsordningarna i EU. Möjligheten att använda kreditfordringar som säkerhet i centralbankernas transaktioner är av stor betydelse för euroområdets kreditinstitut, som har betydande mängder kreditfordringar i sina balansräkningar. Det vore mycket värdefullt för Eurosystemet om det kunde använda kreditfordringar som säkerheter inom det regelverk som skapas genom direktiv 2004/47/EG, och därigenom underlätta en informell och funktionell hantering av denna tillgångstyp, särskilt med hjälp av elektroniska medel och även i gränsöverskridande konstellationer. I detta hänseede förordar ECB därför att texten antas i enlighet med kommissionens förslag, utan att medlemsstaterna ges några valmöjligheter vid genomförandet, eftersom detta skulle underminera giltigheten och den rättsliga förutsebarheten vid sådant tagande av säkerheter.

9.2

Genom de föreslagna ändringarna av artikel 1.4 a i direktiv 2002/47/EG begränsas dess tillämplighet till kreditfordringar som kan lämnas som säkerhet för centralbankers kredittransaktioner. För ECB:s och Eurosystemets syften räcker detta. Men ändringsförslaget sträcker sig längre än användningen av kreditfordringar enbart för centralbankernas transaktioner och innebär att bestämmelserna i direktiv 2002/47/EG skulle vara tillämpliga på alla kreditfordringar som kan lämnas som säkerhet för centralbankers kredittransaktioner i EU. Det uppstår ett öppenhetsproblem när det gäller i vilken omfattning som den föreslagna ändringen leder till att även säkerhetstagare som inte är centralbanker tillåts använda sådana kreditfordringar som är godtagbara som centralbankers säkerhet. Framför allt har kanske inte alla centralbanker i EU lättillgängliga kriterier för vilka kreditfordringar som betraktas som godtagbara säkerheter, vilket skulle göra det svårt för en säkerhetstagare som inte är centralbank att på ett effektivt avgöra om den kreditfordran som denna säkerhetstagare avser att ta som säkerhet i själva verket är godtagbar. Vidare kan de kriterier som tillämpas av Eurosystemet och centralbankerna utanför euroområdet skilja sig åt och sådana kriterier kan också förändras över tid. För att säkerställa rättslig förutsebarhet och likvärdiga konkurrensvillkor i EU rekommenderar ECB att det införs en enkel och enhetlig definition av kreditfordringar som omfattas av direktiv 2002/47/EG, som inte kopplar sådana kreditfordringar till de kriterier som tillämpas av centralbankerna. När denna definition av kreditfordringar görs i syfte att fastställa tillämpningsområdet för direktiv 2002/47/EG bör den vara tillräckligt vid för att inbegripa kreditfordringar som godtas som säkerhet av Eurosystemet. Om det inte är möjligt att anta någon sådan enhetlig definition, är det åtminstone viktigt att se till att de kreditfordringar som faktiskt har överförts som säkerhet till Eurosystemet faller under den nya definitionen i direktiv 2002/47/EG.

9.3

Ändringsförslagen innehåller inget klargörande av vilka lagvalsbestämmelser som är tillämpliga på gränsöverskridande användning av kreditfordringar som säkerhet. Den nuvarande ordalydelsen i artikel 9 i direktiv 2002/47/EG om lagvalsbestämmelser gäller endast kontoförda värdepapper och är uppenbart inte tillämplig på kreditfordringar. När det gäller gränsöverskridande användning av kreditfordringar som säkerhet är det av största vikt att harmonisera de tillämpliga lagvalsbestämmelserna. Kreditfordringar som används som säkerhet kan omfatta flera olika rättsordningar, t.ex. gäldenärens, fordringsägarens och avtalets, och med hänsyn till den rättsliga förutsebarheten måste parterna veta exakt vilken lagstiftning som är tillämplig när det gäller giltighet och förmånsrätt i fråga om utnyttjande av kreditfordringar som säkerhet. Lagvalsbestämmelserna om tredjepartseffekterna av överlåtelser av fordringar inom EU är för närvarande inte harmoniserade; det råder osäkerhet kring vilken lag som är tillämplig och parterna kan behöva uppfylla kraven i mer än en rättsordning för att någorlunda säkert veta att deras tagande av säkerhet är juridiskt hållbar. Detta är ett stort hinder och det skulle vara betydligt enklare att använda kreditfordringar som säkerhet över gränserna i EU om det fanns en enhetlig överenskommen uppsättning lagvalsbestämmelser för sådana tredjepartseffekter. Eftersom den här typen av förändring inte gjordes i Rom I-förordningen (7), är det särskilt viktigt att införa sådana bestämmelser i direktiv 2002/47/EG. Att ha sådana gemensamma bestämmelser skulle medföra avsevärda fördelar.

9.4

ECB kommer också med följande tekniska förslag för att säkra överensstämmelse inom direktivförslaget när det gäller inbegripande av kreditfordringar enligt direktiv 2002/47/EG. För att säkerställa att inte enbart överlåtelse av kreditfordringar utan även pantsättning av kreditfordringar omfattas av direktiv 2002/47/EG, bör artikel 2.1 c ändras så att det hänvisas till den fulla rätten att utnyttja en finansiell säkerhet, i syfte att klargöra att begreppet ”avtal om finansiell säkerhet” även omfattar pantsättning av kreditfordringar. En hänvisning till kreditfordringar bör också läggas till i definitionen av finansiella instrument i artikel 2.1 e. Slutligen bör artikel 3 ändras så att ”överföring av innehav” anges vid sidan av registrering och anmälning i samband med giltighetsvillkoret för ett avtal om finansiellt säkerhetsställande.