23.8.2008   

IT

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea

C 216/1

2.1.

La BCE propone di modificare ulteriormente l'articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 98/26/CE per le ragioni di cui in appresso. Ai sensi dell'articolo 9, paragrafo 1, i diritti della BCE e delle banche centrali degli Stati membri ad una garanzia in titoli loro fornita non sono pregiudicati dall'apertura di una procedura d'insolvenza nei confronti del partecipante o della controparte che ha fornito la garanzia in titoli. La garanzia può essere realizzata al fine di soddisfare tali crediti. Qualche ambiguità potrebbe emergere se l'articolo 9, paragrafo 1, fosse da interpretare nel senso che la garanzia in titoli fornita in connessione con operazioni di banca centrale, ivi comprese le transazioni d'emergenza, sia isolata solo dagli effetti delle procedure d'insolvenza aperte nei confronti del partecipante o della controparte di una banca centrale che ha fornito alla banca centrale la garanzia in titoli. Quando si valuta la tutela della garanzia fornita alle banche centrali per operazioni di credito delle banche centrali in virtù della direttiva 98/26/CE, emerge incertezza rispetto al fatto che la tutela accordata alle banche centrali copra la prestazione di una garanzia in titoli proveniente da un terzo che non sia un partecipante ad un sistema gestito da una banca centrale o una controparte della banca centrale.

2.2.

Attualmente, sembra che alcuni Stati membri abbiano recepito l'articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 98/26/CE in modo tale da non accordare tutela alla garanzia fornita alle banche centrali da un terzo che non sia uno dei partecipanti o delle controparti della banca centrale, mentre la maggior parte degli Stati membri ha recepito l'articolo 9, paragrafo 1, in modo tale da tutelare esplicitamente la garanzia in titoli fornita alle banche centrali da tali terzi. Inoltre, alcuni Stati membri hanno recepito in modo letterale la formulazione della disposizione in questione e in tali giurisdizioni la questione se la garanzia fornita alle banche centrali da tali terzi sia tutelata o meno è soggetta a interpretazione.

2.3.

Tenuto conto di quanto sopra, chiarire la formulazione dell'articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 98/26/CE assicurerebbe l'isolamento armonizzato della garanzia in titoli fornita alle banche centrali da qualunque terzo comprese, a titolo esemplificativo, le consociate dei partecipanti ad un sistema gestito da una banca centrale o le controparti della banca centrale. Ciò garantirebbe la certezza del diritto rispetto ai crediti garantiti forniti dalle banche centrali e, più specificamente, tutelerebbe i moderni servizi di consolidamento della liquidità, per esempio in TARGET2 rispetto all'insolvenza di qualsiasi terzo che fornisca una garanzia in titoli per conto di un partecipante ad un sistema gestito da una banca centrale. Tale modifica potrebbe essere di particolare importanza per le operazioni di liquidità delle banche centrali nei momenti di difficoltà finanziaria, in cui ci si può aspettare che la liquidità estesa ad una controparte possa essere garantita da un terzo per conto della controparte.

3.1.

L'articolo 2, lettera f), della direttiva 98/26/CE consente agli Stati membri di trattare un «partecipante indiretto» alla stregua di un «partecipante», qualora ritengano giustificata sotto il profilo del rischio sistemico tale decisione e a condizione che il partecipante indiretto sia conosciuto dal sistema. L'essere «conosciuto dal sistema» è un utile requisito, giacché il sistema non sarebbe altrimenti in grado di identificare quali partecipanti indiretti ricadono nell'ambito della tutela accordata al sistema. Dovrebbe essere, pertanto, introdotta nella definizione di «partecipante indiretto» una clausola che richieda che i partecipanti indiretti debbano essere conosciuti dall'operatore del sistema. Ciò faciliterebbe anche l'obbligo dell'operatore del sistema, in virtù del secondo paragrafo dell'articolo 10, di comunicare allo Stato membro la cui legge è applicabile i partecipanti al sistema interessato, compresi eventuali partecipanti indiretti, nonché qualsiasi cambiamento successivo.

3.2.

Al fine di evitare dubbi, le definizioni di partecipante e di partecipante indiretto dovrebbero essere modificate al fine di chiarire che tali definizioni sono esaustive e comprendono solo gli specifici tipi di soggetti elencati dai termini definiti. Qualsiasi differenza nell'applicazione potrebbe mettere a rischio la tutela accordata dalla direttiva 98/26/CE ai sistemi che operano a livello transfrontaliero.

3.3.

Inoltre, il termine «sistema» nelle definizioni di partecipante e partecipante indiretto dovrebbe essere sostituito, laddove è appropriato, dal termine di nuova definizione «operatore del sistema», dato che i sistemi generalmente non hanno personalità giuridica ed è l'operatore del sistema ad agire come partecipante in un altro sistema, assicurando in tal modo la partecipazione incrociata tra sistemi.

4.1.

La definizione di un sistema di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva 98/26/CE dovrebbe essere modificata. Il termine «sistema» dovrebbe riflettere adeguatamente l'intera gamma degli accordi esistenti, per modo che la tutela offerta dalla direttiva 98/26/CE si applichi alla più ampia gamma possibile di sistemi, riducendo in tal modo il rischio sistemico. In particolare, la definizione attuale di cui al primo e al secondo trattino dell'articolo 2, lettera a), non riflette in modo preciso la modalità attraverso la quale la maggioranza dei sistemi sono istituiti. Nella maggior parte dei sistemi, l'accordo che istituisce il sistema non consiste semplicemente in un contratto tra partecipanti, bensì in un insieme di norme e regolamenti per il funzionamento del sistema così come adottato dall'operatore del sistema oppure attraverso atti giuridici. I partecipanti dovrebbero dare adesione a tali regole. I sistemi basati su un accordo contrattuale plurilaterale costituiscono l'eccezione e non la regola come si presuppone nell'attuale formulazione dell'articolo 2, lettera a). Un operatore del sistema, quale un sistema di deposito accentrato di titoli, una borsa valori o una banca centrale, in genere istituisce unilateralmente un sistema. In tale contesto, l'articolo 2, lettera a), dovrebbe essere redatto in modo che un accordo formale possa essere stabilito o per contratto, o attraverso condizioni generali di contratto o attraverso la legislazione, vale a dire lo statuto o il regolamento di attuazione. Pertanto, la definizione di un sistema dovrebbe fare riferimento a un accordo formale, «comprendente», anziché «fra», tre o più partecipanti e tale modifica necessita una conseguente modifica del secondo trattino dell'articolo 2, lettera a).

4.2.

Secondo l'attuale definizione di sistema, non è chiaro se i sistemi di compensazione, quali le controparti centrali o le stanze di compensazione sono tutelate contro il rischio sistemico ai sensi della direttiva 98/26/CE. Benché, al fine di evitare ogni incertezza, alcuni Stati membri abbiano notificato i sistemi di compensazione alla Commissione, così come previsto dal terzo trattino dell'articolo 2, lettera a), nel primo trattino dell'articolo 2, lettera a), le parole «la compensazione o» dovrebbero essere aggiunte prima di «l'esecuzione di ordini di trasferimento», in modo tale che soggetti di questo tipo possano essere chiaramente considerati a pieno titolo dei sistemi.

4.3.

Inoltre, il termine sistema dovrebbe essere definito in modo flessibile al fine di comprendere qualunque sviluppo futuro nell'organizzazione dei sistemi. In particolare, dovrebbe essere definito in modo sufficientemente ampio in modo da comprendere ogni sistema futuro che possa essere sviluppato dall'Eurosistema o designato dalla BCE quando istituito attraverso uno strumento giuridico della BCE vincolante per i partecipanti in virtù di un accordo concluso con la BCE e disciplinato dalla legge di uno Stato membro. In ogni caso, un sistema istituito da uno strumento giuridico della BCE dovrebbe anche ricadere all'interno della definizione del termine sistema di cui all'articolo 2, lettera a), della direttiva 98/26/CE.

5.1.

La BCE ritiene che il concetto di «momento di immissione» in un sistema ai fini dell'articolo 3, paragrafo 3, della direttiva 98/26/CE richieda di essere chiarito. Più specificamente, l'articolo 3, paragrafo 3, stabilisce che il momento in cui un ordine di trasferimento è immesso in un sistema è stabilito dalle regole di tale sistema. Il momento di immissione in sé stesso non è definito e pertanto varia da sistema a sistema, sia per quanto riguarda la sua definizione sia per quanto riguarda il momento effettivo di immissione. Nei casi in cui la legislazione nazionale che regolamenta il sistema definisce il momento di immissione, le regole del sistema devono essere in linea con tali definizioni. Tuttavia, il diritto nazionale dovrebbe consentire flessibilità sufficiente affinché le regole del sistema relative al momento di immissione siano adattabili per tenere conto della natura specifica delle operazioni di un particolare sistema e per tutelare sofisticate procedure di regolamento/ottimizzazione. Inoltre, è importante che, tra sistemi interoperabili, le regole di tutti i sistemi coinvolti possano definire il momento di immissione con una flessibilità sufficiente a tutelare il regolamento tra sistemi e assicurare così l'interoperabilità. La BCE raccomanda che l'articolo 3, paragrafo 4, sia chiarito di conseguenza, per eliminare ogni ambiguità circa il fatto che i sistemi hanno un certo grado di discrezionalità nello specificare il momento di immissione adeguato, senza essere limitati a tale proposito dal diritto nazionale, che può essere rigido e difficile da modificare. Analoghe considerazioni si applicano al concetto di irrevocabilità ai fini dell'articolo 5 della direttiva 98/26/CE.

5.2.

La BCE è favorevole alle modifiche relative ai sistemi interoperabili, dato che il numero e l'importanza di tali sistemi sono aumentati in modo significativo dall'adozione della direttiva 98/26/CE. In particolare, i sistemi hanno stabilito dei legami, anche indiretti, tra loro ed accedono ad altri sistemi come partecipanti o attraverso altre interfacce. Tuttavia, la BCE suggerisce di sostituire il termine «sistema» nella definizione di «sistema interoperabile» con «accordi tra due o più sistemi» per provvedere in merito a tutti i tipi di collegamento, evitando allo stesso tempo di dare l'impressione che si sia creata una nuova categoria di sistemi. Per fare un esempio pratico, la struttura di pagamento TARGET2 (3) dell'Eurosistema consiste in una molteplicità di sistemi di pagamento giuridicamente separati che sono interconnessi attraverso una piattaforma tecnica unica che si basa su un indirizzo della BCE. Inoltre, più di 60 altri sistemi, compresi quelli dei Paesi non appartenenti all'area dell'euro, sono collegati a TARGET2 o attraverso la partecipazione o attraverso accordi bilaterali tramite la Ancillary System Interface.

9.1.

La BCE accoglie con particolare favore le modifiche proposte alla direttiva 2002/47/CE, laddove siano finalizzate a facilitare l'uso dei crediti come garanzia da parte delle banche centrali. Tali modifiche rendono più sicura la posizione giuridica delle banche centrali nell'Unione europea quando queste accettano i crediti come garanzia, data l'esistenza nelle varie giurisdizioni dell'Unione europea di insiemi di regole sui crediti non altrimenti armonizzati. La possibilità di utilizzare i crediti come garanzia nelle operazioni delle banche centrali è di grande importanza per gli enti creditizi dell'area dell'euro, che presentano un ammontare elevato di crediti nei loro bilanci. Sarebbe di enorme importanza per l'Eurosistema essere in grado di utilizzare i crediti come garanzia secondo il regime stabilito dalla direttiva 2002/47/CE, facilitando in tal modo un trattamento informale ed efficiente dal punto di vista operativo di questo tipo di attività, in particolare attraverso mezzi elettronici e incluse costellazioni transfrontalieri. Pertanto, a tal riguardo la BCE invoca l'adozione del testo come proposto dalla Commissione senza concedere agli Stati membri alcuna opzione quanto alla sua trasposizione, cosa che metterebbe a rischio la validità e la certezza del diritto di tale accettazione di garanzia.

9.2.

Le modifiche proposte all'articolo 1, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2002/47/CE limitano la sua applicabilità ai crediti idonei per la garanzia delle operazioni di credito delle banche centrali. Ai fini della BCE e dell'Eurosistema ciò è sufficiente. Tuttavia, la modifica proposta va oltre l'uso dei crediti unicamente per le operazioni delle banche centrali e propone di rendere applicabili le norme della direttiva 2002/47/CE ad ogni credito che potrebbe essere idoneo per la garanzia delle operazioni di credito delle banche centrali nell'Unione europea. Sorge una questione di trasparenza circa la misura entro la quale la modifica proposta consentirebbe ai beneficiari di garanzia, diversi dalle banche centrali, di utilizzare tali crediti idonei per le banche centrali a fini di garanzia. In particolare, non tutte le banche centrali dell'Unione europea possono avere criteri di idoneità facilmente accessibili per l'accettazione di crediti in garanzia, il che renderebbe difficile per un beneficiario di garanzia diverso da una banca centrale determinare in modo efficiente se il credito che egli intende garantire è effettivamente idoneo. Inoltre, i criteri di idoneità utilizzati dall'Eurosistema e dalle banche centrali situate all'esterno dell'area dell'euro possono essere diversi e possono anche essere modificati nel tempo. Di conseguenza, per assicurare certezza del diritto e condizioni di parità a livello comunitario, la BCE raccomanda che venga stabilita una definizione semplice e uniforme dei crediti disciplinati dalla direttiva 2002/47/CE, definizione che non colleghi tali crediti ai criteri di idoneità utilizzati dalle banche centrali. Tale definizione dei crediti ai fini della determinazione della portata della direttiva 2002/47/CE dovrebbe essere sufficientemente ampia da includere i crediti resi idonei dall'Eurosistema. Qualora tale definizione uniforme non possa essere adottata, è importante almeno assicurare che crediti effettivamente mobilizzati come garanzia all'Eurosistema ricadano nella nuova definizione di cui alla direttiva 2002/47/CE.

9.3.

Le modifiche proposte non comprendono il chiarimento delle regole sul conflitto di leggi applicabili all'uso transfrontaliero di crediti come garanzia. Il testo attuale dell'articolo 9 della direttiva 2002/47/CE sulle regole sul conflitto di leggi si riferisce unicamente ai titoli in forma scritturale e chiaramente non si applica ai crediti. È di estrema importanza per la mobilizzazione transfrontaliera di crediti ai fini di garanzia armonizzare le regole applicabili sul conflitto di leggi. I crediti costituiti in garanzia possono coinvolgere diverse giurisdizioni, quali ad esempio quella del debitore, del creditore, del contratto, ecc., e per la certezza del diritto le parti hanno necessità di sapere esattamente quale legge trova applicazione ai fini della validità e della priorità quando si mobilizzano dei crediti come garanzia. Al momento, le regole sul conflitto di leggi relative agli effetti sui terzi della cessione dei crediti non sono armonizzate a livello comunitario, vi è incertezza circa le leggi applicabili e le parti potrebbero doversi conformare ai requisiti di più d'una giurisdizione per raggiungere una qualche certezza circa la solidità giuridica della loro accettazione di garanzia. Questo è un ostacolo significativo e se fosse concordato un insieme uniforme di regole sul conflitto di leggi relativo agli effetti sui terzi ciò faciliterebbe grandemente l'utilizzo transfrontaliero dei crediti a fini di garanzia all'interno dell'Unione europea. Dato che non vi è stata una modifica in tal senso al regolamento Roma I (7), è di particolare importanza inserire norme di questo tipo nella direttiva 2002/47/CE. La presenza di tali regole comuni apporterebbe vantaggi significativi.

9.4.

La BCE inoltre formula i seguenti suggerimenti di ordine tecnico per garantire la coerenza interna della direttiva proposta per quanto attiene all'inserimento dei crediti nell'ambito della direttiva 2002/47/CE. Al fine di assicurare che non solo la cessione dei crediti ma altresì la costituzione in pegno dei crediti siano incluse nell'ambito di applicazione della direttiva 2002/47/CE, l'articolo 2, paragrafo 1, lettera c), dovrebbe essere modificato per fare riferimento alla piena titolarità della garanzia finanziaria al fine di chiarire che anche il pegno o i gravami sui crediti è ricompreso nel termine «contratto di garanzia finanziaria con costituzione di garanzia reale». Inoltre, nell'articolo 2, paragrafo 1, lettera e), dovrebbe essere aggiunto alla definizione di strumenti finanziari un riferimento ai crediti. Infine, l'articolo 3 dovrebbe essere modificato al fine di fare riferimento al «trasferimento del possesso» oltre alla registrazione e alla notificazione in relazione alla condizione di validità di un contratto di garanzia finanziaria.